甘肅第一建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司與靖遠(yuǎn)昌泰源房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案[（2022）最高法民終118號(hào)]。

1?關(guān)于合同的效力：

最高人民法院認(rèn)為：案涉《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂于2014年和2016年，案涉工程也于2017年8月交付，案涉工程施工期限早于《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》的頒布實(shí)施日，一審法院依據(jù)行為時(shí)的相關(guān)法律規(guī)定認(rèn)定案涉工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目并無(wú)不當(dāng)。

此外，即使對(duì)于非必要招標(biāo)的項(xiàng)目，如當(dāng)事人自愿選擇通過(guò)招投標(biāo)程序訂立合同，也應(yīng)當(dāng)受《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的約束?！吨腥A人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。”本案中，甘肅一建與昌泰源公司在招投標(biāo)之前即簽訂了《BT框架協(xié)議》，約定項(xiàng)目范圍包括土建、安裝、裝修項(xiàng)目的建安，取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行甘建價(jià)[2009]358號(hào)文頒發(fā)的《甘肅省建筑安裝工程費(fèi)用定額》，按三類標(biāo)準(zhǔn)記取，可以視為雙方在招投標(biāo)之前就投標(biāo)價(jià)格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，且甘肅一建已實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工。故一審法院認(rèn)定雙方在招投標(biāo)合同簽訂之前已就工程項(xiàng)目進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性磋商，違反招標(biāo)人和投標(biāo)人不得就投標(biāo)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的強(qiáng)制性規(guī)定，甘肅一建中標(biāo)無(wú)效，其簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》無(wú)效，并無(wú)不當(dāng)。

2、關(guān)于分包管理費(fèi)：

最高人民法院認(rèn)為：關(guān)于斷橋鋁合金門窗、分戶門、電子對(duì)講門、防火門、防火卷簾甲分包配合費(fèi)。甘肅一建主張上述項(xiàng)目屬于《建設(shè)工程施工合同》總承包范圍，昌泰源公司將其甲分包給他人施工，應(yīng)依照《BT框架協(xié)議》“由甲方直接發(fā)包的專業(yè)工程或甲方自行采購(gòu)的材料與設(shè)備，乙方按專業(yè)分包工程合同造價(jià)的1%-2%記取分包管理費(fèi)”的規(guī)定，向甘肅一建支付甲分包管理費(fèi)2508742.31元。因案涉工程在建設(shè)時(shí)為必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，在未招投標(biāo)之前雙方當(dāng)事人通過(guò)簽訂《BT框架協(xié)議》的方式約定施工方、施工范圍、工程價(jià)款等內(nèi)容，違反強(qiáng)制性規(guī)定，因此《BT框架協(xié)議》無(wú)效，其中關(guān)于記取分包管理費(fèi)的約定同樣無(wú)效。對(duì)于甘肅一建此項(xiàng)上訴請(qǐng)求，本院不予支持。

從最高法該案例來(lái)看，合同無(wú)效，關(guān)于分包管理費(fèi)的約定無(wú)效，總承包單位無(wú)權(quán)主張。

1?《民法典》第157條規(guī)定，民事法律行為無(wú)效，被撤銷或者確定不發(fā)生效力的，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。

2?《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（法釋[2020]25號(hào)）第24條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無(wú)效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

從以上規(guī)定可以看出，合同無(wú)效，關(guān)于總包管理費(fèi)的約定自然無(wú)效，如果總承包人確實(shí)履行了總包的相關(guān)職責(zé)，只能請(qǐng)求建設(shè)單位予以相應(yīng)的補(bǔ)償。

1?《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）規(guī)定，總承包服務(wù)費(fèi)是指總承包人為配合協(xié)調(diào)發(fā)包人進(jìn)行的專業(yè)工程發(fā)包，對(duì)發(fā)包人自行采購(gòu)的材料、工程設(shè)備等進(jìn)行保管以及現(xiàn)場(chǎng)管理、竣工資料匯總整理等服務(wù)所需費(fèi)用，具體包括總承包管理費(fèi)、總承包配合費(fèi)以及總承包保管費(fèi)三項(xiàng)內(nèi)容。

2?《廣西建設(shè)工程費(fèi)用定額》（桂建標(biāo)[2016]16號(hào)）規(guī)定，總承包服務(wù)費(fèi)是指總承包人為配合協(xié)調(diào)發(fā)包人進(jìn)行的專業(yè)工程發(fā)包，對(duì)發(fā)包人自行采購(gòu)的材料等進(jìn)行保管及施工現(xiàn)場(chǎng)管理、竣工資料匯總整理等服務(wù)所需的費(fèi)用。一般包括總分包管理費(fèi)、總分包配合費(fèi)、甲供材的采購(gòu)保管費(fèi)?？偡职芾碣M(fèi)是指部承包人對(duì)分包工程和分包人實(shí)施統(tǒng)籌管理而發(fā)生的費(fèi)用，一般包括涉及分包工程的施工組織施工、施工現(xiàn)場(chǎng)管理協(xié)調(diào)、竣工資料的匯總整理等活動(dòng)所發(fā)生的費(fèi)用?？偡职浜腺M(fèi)是指分包人使用總承包人的現(xiàn)有設(shè)施所支付的費(fèi)用。一般包括腳手架、垂直運(yùn)輸機(jī)械設(shè)備、臨時(shí)設(shè)施、臨時(shí)水電管線的使用、提供施工用水電及總包和分包約定的其他費(fèi)用。

從以上規(guī)定可以看出，（2022）最高法民終118號(hào)案件的分包管理費(fèi)即上述規(guī)定的總分包管理費(fèi)。

1?龍?jiān)ㄔO(shè)集團(tuán)股份有限公司與成都西南交大府河苑培訓(xùn)中心有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，([2022]最高法民終24號(hào))。最高人民法院認(rèn)為：《2012年合同》和兩份《備案合同》及其三份補(bǔ)充協(xié)議均違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效。關(guān)于總包服務(wù)費(fèi)。最高人民法院認(rèn)為，府河苑公司在二審中認(rèn)可雙方曾約定200萬(wàn)元總包服務(wù)費(fèi)，但認(rèn)為龍?jiān)瘓F(tuán)未切實(shí)履行總包義務(wù)，存在阻礙分包入場(chǎng)、未對(duì)各分包進(jìn)行有效管理、未給分包預(yù)留時(shí)間等行為，延誤工期，不應(yīng)收取總包服務(wù)費(fèi)。本院認(rèn)為，首先，無(wú)論是在案的證據(jù)或施工慣例都可證實(shí)，龍?jiān)瘓F(tuán)客觀上提供了施工配合、材料管理、總包管理等服務(wù)，故有權(quán)收取總包服務(wù)費(fèi)。

從該案例中可以看出，即使合同被認(rèn)定為無(wú)效，但由于總包單位提供了總包服務(wù)，故約定的總包服務(wù)費(fèi)，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)支付。當(dāng)然包括總包管理費(fèi)。

2?中建二局第四建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱中建二局四公司）與黑龍江省日出康城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱日出康城公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案([2018]最高法民終922號(hào))。最高人民法院認(rèn)為：雙方當(dāng)事人先簽訂合同后招標(biāo)的行為違反了法定招標(biāo)程序，并且雙方當(dāng)事人在履行法定招標(biāo)程序之前，已經(jīng)達(dá)成合意并實(shí)際履行《工程施工合同》，實(shí)質(zhì)上是先行確定了工程承包人，違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，合同無(wú)效。

關(guān)于總包管理費(fèi)的問(wèn)題。中建二局四公司主張應(yīng)收取總包管理費(fèi)的13家分包單位，但根據(jù)一審查明的事實(shí)，13家分包單位中只有5家分包單位符合約定計(jì)取費(fèi)用的工程范圍，而這5家分包單位中有2家分包單位施工期間延續(xù)至中建二局四公司撤場(chǎng)后2年，中建二局四公司并未舉證證明對(duì)上述2家分包單位充分履行了總包管理及配合服務(wù)義務(wù)，故一審法院根據(jù)中建二局四公司與日出康城公司的約定，按照其余3家分包合同價(jià)款的2%認(rèn)定總包管理費(fèi)并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。

從該案可以看出，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，總包管理費(fèi)還是可以計(jì)取，但應(yīng)以實(shí)際履行了總包管理和配合服務(wù)義務(wù)為前提。

1?建設(shè)工程施工合同無(wú)效，如果總承包單位確實(shí)履行了相應(yīng)的總包管理義務(wù)，可以據(jù)此向建設(shè)單位主張。

2?《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》、《廣西建設(shè)工程費(fèi)用定額》均對(duì)總承包管理費(fèi)規(guī)定了具體的工作內(nèi)容，總包單位在日常的施工管理中，要注意對(duì)履行總包義務(wù)證據(jù)的收集。

3?總承包管理費(fèi)在很多建設(shè)工程施工合同中，均是以分包工程量作為計(jì)取基數(shù)，由于分包工程有很多是由建設(shè)單位直接與分包單位簽訂，導(dǎo)致在訴訟中容易舉證困難，建議在合同中約定以總包單位的工程量作為計(jì)取基數(shù)。