2023年12月29日，十四屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議審議通過《中華人民共和國刑法修正案（十二）》（以下簡稱“修正案（十二）”），自2024年3月1日起施行。修正案（十二）一共八條，實(shí)質(zhì)修改內(nèi)容七條。其中，增設(shè)了三個(gè)懲治民營企業(yè)內(nèi)部腐敗相關(guān)犯罪的罪名，調(diào)整了四條行受賄類犯罪的條款。修正案（十二）在懲治民營企業(yè)內(nèi)部人員腐敗的同時(shí)，也加大了對民營企業(yè)和企業(yè)家權(quán)益的保護(hù)力度，以更強(qiáng)的法治保障促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。本文將根據(jù)條文修訂內(nèi)容進(jìn)行解讀，以供學(xué)習(xí)交流。

 

一、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪

 

（一）條文對比表

 

刑法（2020年修訂）	刑法修正案（十二）
第一百六十五條 國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。	第一百六十五條 國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。

 

（二）修訂內(nèi)容

 

1、本罪的犯罪主體從“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”修訂擴(kuò)大到“國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員”以及“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員”。

 

2、本罪明確規(guī)定其他公司、企業(yè)的董監(jiān)高實(shí)施前款行為構(gòu)成犯罪的，須以“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”為前提，以“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”為結(jié)果。

 

（三）律師解讀

 

1、根據(jù)新《公司法》的規(guī)定，高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。修正案（十二）加大了對該罪的打擊范圍，進(jìn)一步加強(qiáng)了對民營企業(yè)的平等保護(hù)。

 

2、“利用職務(wù)便利”是指利用自己在公司、企業(yè)任董事、監(jiān)事、高級管理人員掌管材料、物資、市場、計(jì)劃、銷售等職務(wù)便利條件。“自己經(jīng)營”包括以私人名義或者以親友的名義注冊公司、企業(yè)，或者是在他人經(jīng)辦的公司、企業(yè)中投資入股進(jìn)行經(jīng)營。“經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)”是指從事與其所任職公司、企業(yè)相同或者相近似的業(yè)務(wù)。行為人利用其在公司、企業(yè)任職所獲得的在產(chǎn)、供、銷、市場、物資、信息等方面的優(yōu)勢，利用其所任職公司、企業(yè)的人力、資金、物質(zhì)、信息資源、客戶渠道等，在市場競爭中占據(jù)有利地位，排擠所任職的公司、企業(yè)，損害了公司、企業(yè)的利益。

 

3、考慮到國有企業(yè)和民營企業(yè)在治理結(jié)構(gòu)與經(jīng)營現(xiàn)狀上的差異，本條對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行區(qū)分，具體而言，其他公司、企業(yè)的董監(jiān)高在構(gòu)成上述犯罪時(shí)，前提上要違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，行為上具備相應(yīng)的故意“損企肥私”行為，結(jié)果上要致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失；國有公司、企業(yè)的董監(jiān)高在構(gòu)成上述犯罪時(shí)，要獲取非法利益，數(shù)額巨大。

 

（四）典型案例

 

《刑事審判參考》【第1087號】祝貴財(cái)?shù)蓉澪郯?mdash;—如何區(qū)分非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和貪污罪？

 

《刑事審判參考》【第1298號】吳小軍非法經(jīng)營同類營業(yè)、對非國家工作人員行賄案——非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體范圍及對“同類營業(yè)”的準(zhǔn)確理解

 

二、為親友非法牟利罪

 

（一）條文對比表

 

刑法（2020年修訂）

刑法修正案（十二）

第一百六十六條 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： （一）將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的； （二）以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的； （三）向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)的。

第一百六十六條 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，有下列情形之一，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： （一）將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的； （二）以明顯高于市場的價(jià)格從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)的； （三）從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)的。 其他公司、企業(yè)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實(shí)施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。

 

（二）修訂內(nèi)容

 

1、本罪的犯罪主體從”國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”，擴(kuò)大到“其他公司、企業(yè)的工作人員”。

 

2、本條在現(xiàn)行刑法“采購商品/銷售商品”的基礎(chǔ)上新增了“接受服務(wù)/提供服務(wù)”。

 

3、其他公司、企業(yè)工作人員入罪的前提是“違反法律、行政法規(guī)”。

 

（三）律師解讀

 

1、本罪的犯罪主體與第165條不同，不限于公司、企業(yè)的董監(jiān)高，而是所有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員都適用。

 

2、本罪列舉了三種具體行為：一是將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營的。這是指行為人利用自己決定、參與經(jīng)貿(mào)項(xiàng)目、購銷往來掌握經(jīng)貿(mào)信息市場行情的職務(wù)便利，將明知是可以盈利的業(yè)務(wù)項(xiàng)目交給自己的親友去經(jīng)營。“交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營”包括交給由其親友投資、管理、控股的單位經(jīng)營。二是以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)的。如果行為人向其親友采購或者銷售的商品不是明顯地背離市場價(jià)格不構(gòu)成犯罪。三是向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。這表現(xiàn)在行為人在購進(jìn)原材料時(shí)，從自己的親友經(jīng)營管理的單位購入質(zhì)次價(jià)高的商品。這三種行為都是當(dāng)時(shí)公司、企業(yè)在實(shí)際經(jīng)營中較多發(fā)生的，具有很強(qiáng)針對性，列舉明確，未作兜底性規(guī)定。

 

3、本罪以“違反法律、行政法規(guī)”作為入罪的前提，既能保證對該行為的準(zhǔn)確判罰，也可以最大程度上避免將民事糾紛上升為刑事責(zé)任。

 

（四）典型案例

 

《刑事審判參考》【第187號】楊文康非法經(jīng)營同類營業(yè)案——非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與為親友非法牟利罪之區(qū)分？

 

《刑事審判參考》【第1494號】劉曉宇為親友非法牟利案——如何認(rèn)定為親友非法牟利罪

 

三、徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪

 

（一）條文對比表

 

刑法（2020年修訂）	刑法修正案（十二）
第一百六十九條 國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。	第一百六十九條 國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。 其他公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將公司、企業(yè)資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。

 

（二）修訂內(nèi)容

 

本罪的犯罪主體從“國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員”擴(kuò)大到“其他公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員”，加大了該罪的打擊范圍，進(jìn)一步加強(qiáng)了對民營企業(yè)的平等保護(hù)。

 

（三）律師解讀

 

1、本罪的犯罪主體是“國有公司、企業(yè)或者上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員”以及“其他公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員”，擴(kuò)大了犯罪主體范圍。

 

2、在本罪中，“將公司、企業(yè)資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售”，其表現(xiàn)形式是多種多樣的：有的是在合資、合營、股份制改革過程，對公司財(cái)產(chǎn)不進(jìn)行資產(chǎn)評估，或者雖進(jìn)行資產(chǎn)評估，但背離所評估資產(chǎn)的價(jià)值低價(jià)折股；有的低估實(shí)物資產(chǎn)；有的公司資產(chǎn)未按重置價(jià)格折股，未計(jì)算其增值部分，只是按賬面原值折股；有的對公司、企業(yè)的商標(biāo)、信譽(yù)等無形資產(chǎn)未計(jì)入國家股；還有的不經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，不經(jīng)評估組織作價(jià)，擅自將屬于企業(yè)的土地、廠房低價(jià)賣給私營業(yè)主等，從中收取回扣等等。

 

3、該條未使用“有前款行為”的簡單表述，而是具體描述罪狀為“徇私舞弊，將公司、企業(yè)資產(chǎn)低價(jià)折股或低價(jià)出售”，是因?yàn)榈谝豢詈偷诙畹男袨槟Ｊ诫m然一致，但是行為對象不同，第一款為國有資產(chǎn)，第二款為公司、企業(yè)資產(chǎn)，期待后續(xù)的司法解釋會(huì)對本條的罪名做出相應(yīng)的調(diào)整。

 

（四）典型案例

 

最高人民檢察院發(fā)布民事檢察依職權(quán)監(jiān)督典型案例之二：張某與某實(shí)業(yè)公司民間借貸糾紛依職權(quán)監(jiān)督案

 

作者簡介

 

 

陳貞

 

陳貞律師，廣西大學(xué)法學(xué)學(xué)士，中國政法大學(xué)法律碩士。現(xiàn)任廣西同望律師事務(wù)所高級合伙人、副主任，廣西律師協(xié)會(huì)刑事專業(yè)委員會(huì)副主任，中華全國律師協(xié)會(huì)刑事專業(yè)委員會(huì)委員，受聘擔(dān)任廣西壯族自治區(qū)公安廳維護(hù)人民警察正當(dāng)執(zhí)法權(quán)益專家援助團(tuán)顧問、自治區(qū)工商聯(lián)法律服務(wù)團(tuán)專家成員、自治區(qū)工商聯(lián)“廣西法治民企建設(shè)”講師團(tuán)成員、自治區(qū)級本級民營企業(yè)律師服務(wù)團(tuán)律師、南寧市委統(tǒng)戰(zhàn)部理論研究基地研究員、南寧市涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制專業(yè)人員。